ΔΙΑΦΗΜΙΣΗ ΟΔΟΝΤΙΑΤΡΩΝ: Ο ΑΝΤΙΛΟΓΟΣ ΣΤΗΝ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗ
Η διαφήμιση των οδοντιάτρων αποτελεί ένα θεωρητικό ζήτημα το οποίο έχει απασχολήσει σε νομικό επίπεδο τόσο τους οδοντιατρικούς συλλόγους της χώρας, όσο και ανεξάρτητους νομομαθείς , λειτουργώντας μεταξύ τους ως «σημείο αντιλεγόμενο». Παρότι μερίδα των νομικών που έχει εντρυφήσει στο εν λόγω ζήτημα (εκπρόσωποι οδοντιατρικών συλλόγων) εξακολουθεί να υποστηρίζει ότι οι οδοντίατροι απαγορεύεται να διαφημίζονται κατ’ απόλυτο και κατηγορηματικό τρόπο, η πραγματικότητα είναι άλλη!
H άποψη που υποστηρίζει το απόλυτο της απαγόρευσης στηρίζεται σε μία απαρχαιωμένη διάταξη του Κώδικα Δεοντολογίας Οδοντιάτρων, η οποία αν ερμηνευτεί βάσει των υπερκείμενων αυτής διατάξεων του Συντάγματος, της Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Κοινότητας και της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και του Ν. 3919/2011 οδηγεί στο συμπέρασμα ότι οι οδοντίατροι μπορούν να διαφημίζονται, αρκεί να μην χρησιμοποιούν απατηλά μέσα και να μην οδηγείται ο αναγνώστης της διαφήμισης σε σύγκριση με άλλους οδοντίατρους. Την άποψη αυτή έχουν υιοθετήσει τόσο το Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών στην υπ’ αριθμόν 9009/2012 απόφασή του, όσο και το Συμβούλιο της Επικρατείας στις υπ’ αριθμούς 125/2009 και 127/2009 αποφάσεις του, αλλά και το ΔΕΚ στην απόφαση C-309/2009.
Ι. Νομοθετικό πλαίσιο για τη διαφήμιση των οδοντιάτρων
Κατά το δεοντολογικό κανονισμό Οδοντιάτρων, που τέθηκε σε ισχύ με το από 11.7/5.8.1950 β.δ. (ΦΕΚ Α’ 167), άρθρο 2 «Ο Οδοντίατρος δέον να αποφεύγει τα απατηλά μέσα ίνα προσελκύει πελατείαν. Επίσης, δέον να αποφεύγει τας διαφόρους επιδεικτικάς διαφημίσεις εις τον ημερήσιον τύπον, τους κινηματογράφους και το ραδιόφωνον, επί σκοπώ να προκαλέση την προσοχήν του κοινού επί ειδικών δήθεν εφευρέσεων ή μεθόδων, δι’ ων σκοπείται να καταδειχθή η επιστημονική, θεραπευτική ή προσθετική υπεροχή του έναντι των άλλων συναδέλφων του. πάσα τυχόν νεωτέρα προσθετική ή θεραπευτική μέθοδος ή ανακάλυψις φαρμάκων υπό τινός Οδοντιάτρου, δέον να δημοσιεύεται δια των επιστημονικών συγγραμμάτων και περιοδικών, ίνα υφίσταται την βάσανον της επιστημονικής κριτικής.», στο άρθρο 3 «Ο Οδοντίατρος υποχρεούται να δημοσιεύει μόνον το όνομά του, την διεύθυνσίν του, τον αριθμό του τηλεφώνου του, την ειδικότητά του, εάν υπάρχει τοιαύτη και τους πραγματικούς τίτλους των σπουδών του… Απαγορεύεται εις τον Οδοντίατρον να τοποθετή εις την εξώθυραν ή τους εξώστας υπερμεγέθεις πινακίδας ή φωτιζομένας εικόνας… Επίσης απαγορεύεται η τοποθέτησις πινακίδων εις διάφορα καταστήματα ή οχήματα ως και πάσα τοιχοκόλλησις ή διανομή αγγελιών, φυλλαδίων ή βιβλιαρίων, παν σήμα ή επιγραφή εμπορικής εμφανίσεως και πάσα διάλεξις ή δημοσίευσις άρθρων, δι’ ων επιδιώκεται αποκλειστικώς η διαφήμισης κατά τρόπον εμπορικόν.»
Κατά το άρθρο 21 π.δ. 39/2009 «Κάθε άμεση, ή έμμεση ενέργεια διαφήμισης, ή δημοσιότητας απαγορεύεται. Η φήμη του οδοντιάτρου θεμελιώνεται με την επιστημονική του κατάρτιση και την επαγγελματική του συνέπεια και εντιμότητα».
Σύμφωνα με το άρθρο 22 του π.δ. 39/2009 « 1. Ο οδοντίατρος απαγορεύεται να διαφημίζεται άμεσα, ή έμμεσα στον ημερήσιο τύπο, το χρυσό οδηγό, τους κινηματογράφους, το ραδιόφωνο, την τηλεόραση, τα ηλεκτρονικά δίκτυα – διαδίκτυα, καθώς και σε οποιοδήποτε άλλο μέσο μαζικής ενημέρωσης. 2. Ο οδοντίατρος απαγορεύεται να τοποθετεί πινακίδες, αφίσες, ή φυλλάδια σε καταστήματα ή οχήματα, να χρησιμοποιεί κάθε σήμα, ή επιγραφή εμπορικής εμφάνισης, καθώς και να τοιχοκολλά, ή να διανέμει αγγελίες, φυλλάδια, βιβλιάρια, ή οποιοδήποτε άλλο αντικείμενο, έστω και αν αναγράφονται σε αυτά μόνο τα στοιχεία του, ή τα στοιχεία της Εταιρείας στην οποία παρέχει τις υπηρεσίες του. 3. Κατ` εξαίρεση επιτρέπεται στον οδοντίατρο: α. Κατά την έναρξη της επαγγελματικής του δραστηριότητας, καθώς και σε περίπτωση που εγγράφεται σε άλλο Σύλλογο λόγω αλλαγής έδρας, να δημοσιεύει σχετική ανακοίνωση στις τοπικές εφημερίδες για έξι μήνες (μονόστηλο 5 cm). β. Κατά την αλλαγή επαγγελματικής στέγης, εφόσον παραμένει μέλος του ίδιου Συλλόγου, να δημοσιεύει σχετική ανακοίνωση στις τοπικές εφημερίδες για τρεις μήνες (μονόστηλο 5 cm).» κατά το άρθρο 23 του ίδιου π.δ. « 1. Οι οδοντίατροι μπορούν να διατηρούν ιστοσελίδα στο διαδίκτυο στην οποίαν αναφέρονται Ιδίως τα οριζόμενα στην παράγραφο α του άρθρου 26, 2. Το όνομα, η επωνυμία, ή ο τίτλος που επιλέγει ο οδοντίατρος για την ιστοσελίδα του, ή την ηλεκτρονική του διεύθυνση πρέπει να συνάδουν με την επαγγελματική του ευπρέπεια και αξιοπρέπεια και να ανταποκρίνονται στις πραγματικά παρεχόμενες υπηρεσίες. Η ιστοσελίδα πρέπει να αναφέρει το χρόνο της τελευταίας της ενημέρωσης. Πρέπει επίσης να αναφέρει οποιαδήποτε πιθανή σύγκρουση συμφερόντων. 3. Η ιστοσελίδα μπορεί να περιλαμβάνει πληροφορίες σχετικά με τις συμβάσεις, ή την με οποιονδήποτε τρόπο συνεργασία του οδοντιάτρου με το Δημόσιο, τα ταμεία ασθενείας και τους ασφαλιστικούς φορείς. 4. Οι πληροφορίες, που παρέχονται στην ιστοσελίδα πρέπει να είναι ακριβείς, αντικειμενικές, κατανοητές και σύμφωνες με τον παρόντα Κώδικα. Σε καμία περίπτωση δεν πρέπει να οδηγούν σε παραπλάνηση του κοινού, ή σε έμμεση συγκριτική εκτίμηση προσόντων, ή πτυχίων.»
Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι κατά το ελληνικό νομοθετικό καθεστώς, ο οδοντίατρος πρέπει να αποφεύγει κάθε πράξη ή παράλειψη δυνάμενη να βλάψει την τιμή και την αξιοπρέπεια του οδοντιατρικού λειτουργήματος και να κλονίσει την πίστη του κοινού προς αυτό.
Παγίως δε, τόσο με το προγενέστερο, όσο και με το σύγχρονο νομοθετικό καθεστώς, γίνεται δεκτό ότι ο οδοντίατρος πρέπει να αποφεύγει τη χρήση απατηλών μέσων για την προσέλκυση πελατείας, τις επιδεικτικές-προκλητικές διαφημίσεις και την τακτική της σύγκρισης με άλλους συναδέλφους του, ώστε να καταδειχθεί η επιστημονική, θεραπευτική κλπ υπεροχή του έναντι αυτών.
Στον Κώδικα Δεοντολογίας για τους Οδοντιάτρους στην Ευρωπαϊκή Ένωση, στο Παράρτημα αυτού που ονομάζεται «Δεοντολογικός Κώδικας για τους Οδοντιάτρους για το Ηλεκτρονικό Εμπόριο στην Ευρωπαϊκή Ένωση» (ο οποίος υιοθετήθηκε ομόφωνα από την Ολομέλεια του Συμβουλίου Ευρωπαίων Οδοντιάτρων στις 30.11.2007), ορίζεται ότι «…2. Όταν παρέχουν επαγγελματική πληροφόρηση μέσω του διαδικτύου, οι οδοντίατροι πρέπει να επιδεικνύουν ειλικρίνεια, εντιμότητα και αξιοπρέπεια. Όταν δημιουργούν ιστοσελίδα, οι οδοντίατροι πρέπει να εξασφαλίζουν ότι το περιεχόμενο δεν περιέχει μη επαγγελματικές πληροφορίες, οι οποίες -ειδικότερα- εκθειάζουν, παραπλανούν ή συγκρίνουν. Όλες οι πληροφορίες στην ιστοσελίδα, πρέπει να είναι έντιμες, αντικειμενικές, εύκολες στην αναγνώριση και να είναι σύμφωνες με την οιαδήποτε εθνική νομοθεσία και δεοντολογικό κανονισμό που ισχύουν στο κράτος-μέλος, όπου είναι εγκατεστημένος ο οδοντίατρος ή ασκεί προσωρινά… Ένας οδοντίατρος πρέπει να λαμβάνει υπόψη του την επαγγελματική ευπρέπεια και την αξιοπρέπεια του επαγγέλματος όταν επιλέγει ένα όνομα για την ιστοσελίδα ή για μια ηλεκτρονική διεύθυνση.».
Από τα ανωτέρω, καθίσταται σαφές ότι οι οδοντίατροι, όπως και όλοι οι ελεύθεροι επαγγελματίες, μπορούν να διαφημίζονται. Το αντίθετο επιχείρημα, με βάση το οποίο η διαφήμιση της συγκεκριμένης κατηγορίας ιατρών απαγορεύεται, είτε γίνεται με άμεσο είτε με έμμεσο τρόπο, προσκρούει, μεταξύ άλλων και στο νεώτερο νομοθετικό καθεστώς του ν. 3919/2011.
ΙΙ. Η νομοθεσία για το ‘’άνοιγμα των «κλειστών» επαγγελμάτων’’ –άρση των παλαιότερων περιορισμών ως νέα προοπτική
Στο άρθρο 1 του ν. 3919/2011, με τίτλο ‘’Αρχή της επαγγελματικής ελευθερίας’’ ορίζεται ότι « 1. Για την πρόσβαση σε επαγγέλματα και την άσκηση τους ισχύει η αρχή της επαγγελματικής ελευθερίας (άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος). 2. Οι διατάξεις της ισχύουσας νομοθεσίας που αφορούν στην πρόσβαση και την άσκηση επαγγελμάτων επιβάλλεται να ερμηνεύονται σε αρμονία προς την αρχή της επαγγελματικής ελευθερίας και της προστασίας του ανταγωνισμού.
Το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 2 αντικαταστάθηκε ως άνω με την παράγραφο 16 άρθρου 14 Ν.4038/2012 «β. Διατάξεις νόμων, κανονιστικές πράξεις και ερμηνευτικές εγκύκλιοι που αντιβαίνουν στα προβλεπόμενα στα άρθρα 2 και 3 του νόμου αυτού καταργούνται.».
Επίσης, στο άρθρο 2 με τίτλο ‘’Κατάργηση αδικαιολόγητων περιορισμών στην πρόσβαση και την άσκηση επαγγελμάτων’’ ορίζεται ότι: « 1. Οι προβλεπόμενοι στην ισχύουσα νομοθεσία περιορισμοί που αφορούν στην πρόσβαση και την άσκηση επαγγελμάτων, πέραν εκείνων των επαγγελμάτων για τα οποία διαλαμβάνεται ρύθμιση στο κεφάλαιο Β` του παρόντος, καταργούνται μετά την πάροδο τεσσάρων (4) μηνών από τη δημοσίευση του παρόντος.» Κατά την παράγραφο 2 του ν. 3919/2011 «Ως περιορισμοί, κατά την έννοια της προηγούμενης παραγράφου, νοούνται οι εξής: α) Η ύπαρξη, δυνάμει προβλέψεως νόμου, περιορισμένου αριθμού προσώπων τα οποία δικαιούνται να ασκήσουν το επάγγελμα σε όλη την επικράτεια ή σε ορισμένο γεωγραφικό διαμέρισμα, είτε ο αριθμός αυτός ορίζεται ευθέως είτε προσδιορίζεται εμμέσως βάσει πληθυσμιακών ή άλλων κριτηρίων και χορήγηση διοικητικής αδείας για την άσκηση του επαγγέλματος μόνο προς συμπλήρωση του αριθμού τούτου. β) Η εξάρτηση της χορηγήσεως διοικητικής αδείας για την άσκηση επαγγέλματος από την εκτίμηση της διοικητικής αρχής ως προς την ύπαρξη πραγματικής ανάγκης προς τούτο, που θεωρείται συντρέχουσα όταν η προσφορά υπηρεσιών εκ μέρους των προσώπων που έχουν ήδη αδειοδοτηθεί για την άσκηση του επαγγέλματος δεν είναι ικανοποιητική για το κοινωνικό σύνολο, είτε καθ` όλη την επικράτεια είτε σε ορισμένο γεωγραφικό διαμέρισμα, εν όψει αφ` ενός του αριθμού των προσώπων που ασκούν το επάγγελμα και αφ` ετέρου των προς ικανοποίηση αναγκών του κοινωνικού συνόλου, ως αποδέκτη των υπηρεσιών αυτών. γ) Η απαγόρευση για ένα πρόσωπο της ασκήσεως επαγγέλματος έξω από ορισμένο γεωγραφικό διαμέρισμα, εντός του οποίου και μόνο είναι αυτή επιτρεπτή. δ) Η επιβολή της υπάρξεως ελάχιστων αποστάσεων μεταξύ των εγκαταστάσεων προσώπων που ασκούν το επάγγελμα. ε) Η απαγόρευση για ένα πρόσωπο της δημιουργίας περισσότερων εγκαταστάσεων ή επαγγελματικής δραστηριοποιήσεως σε περισσότερες εγκαταστάσεις, σε ένα ή περισσότερα γεωγραφικά διαμερίσματα. στ) Η πρόβλεψη αποκλειστικής δυνατότητας ή απαγόρευσης διάθεσης είδους αγαθών από ορισμένη κατηγορία επαγγελματικών εγκαταστάσεων. ζ) Η επιβολή της ασκήσεως επαγγέλματος ή η απαγόρευση της ασκήσεως του υπό ορισμένη ή ορισμένες εταιρικές μορφές ή ο αποκλεισμός της ασκήσεως του υπό εταιρική μορφή, επιτρεπομένης μόνο της ατομικής ασκήσεως αυτού. η) Η επιβολή περιορισμών σχετιζομένων με τη συμμετοχή στη σύνθεση του μετοχικού ή εταιρικού κεφαλαίου, συναπτομένων προς την ύπαρξη ή την έλλειψη ορισμένης επαγγελματικής ιδιότητας. θ) Η επιβολή υποχρεωτικών κατώτατων τιμών ή αμοιβών για τη διάθεση αγαθών ή την προσφορά υπηρεσιών είτε αυτές ορίζονται ευθέως είτε προσδιορίζονται εμμέσως με την εφαρμογή συντελεστή κέρδους ή με άλλο ποσοστιαίο υπολογισμό. ι) Η επιβολή υποχρέωσης στον ασκούντα το επάγγελμα να προσφέρει μαζί με τη δική του υπηρεσία, άλλες συγκεκριμένες υπηρεσίες. 3. Με προεδρικό διάταγμα, που εκδίδεται με πρόταση του Υπουργικού Συμβουλίου εντός τεσσάρων (4) μηνών από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου, μπορεί να αρθούν και άλλοι περιορισμοί πέραν εκείνων που ορίζονται στην προηγούμενη παράγραφο. 4. Με προεδρικό διάταγμα, που εκδίδεται με πρόταση του καθ` ύλην αρμόδιου Υπουργού και του Υπουργού Οικονομικών εντός τεσσάρων (4) μηνών από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου, είναι δυνατή η θέσπιση εξαιρέσεως σε σχέση προς ορισμένο επάγγελμα από τη ρύθμιση της παραγράφου 1 και η διατήρηση σε ισχύ περιορισμού αναφερομένου στην παράγραφο 2 ή θεσπιζόμενου δυνάμει της παραγράφου 3, ως έχει ή με ηπιότερη μορφή, εάν: Ι. Με τον περιορισμό αυτόν επιδιώκεται η εξυπηρέτηση επιτακτικού λόγου δημοσίου συμφέροντος και II. Ο περιορισμός αυτός είναι πρόσφορο και αναγκαίο μέσο για την εξυπηρέτηση του και, από απόψεως εντάσεως της επεμβάσεως στη σφαίρα της οικονομικής ελευθερίας, τελεί σε εύλογη αναλογία προς τη σπουδαιότητα του επιδιωκομένου να εξυπηρετηθεί επιτακτικού λόγου δημοσίου συμφέροντος, και III. Ο περιορισμός αυτός δεν εισάγει άμεσα ή έμμεσα διακρίσεις ανάλογα με την ιθαγένεια ή όσον αφορά τις επιχειρήσεις ανάλογα με την έδρα τους.»
Τελολογικά ερμηνεύοντας το ν. 3919/2011, συνάγεται ότι σε όποιον επαγγελματικό κλάδο ο Έλληνας νομοθέτης θέλησε να θέσει περιορισμούς στην επαγγελματική ελευθερία (και στο λεγόμενο ‘’άνοιγμα των αποκαλούμενων «κλειστών» επαγγελμάτων’’) το έπραξε ρητά[Βλ. άρθρο 9 ν. 3919/2011 παρ. 2, όπου ορίζεται ότι οι διατάξεις του παρόντος νόμου δεν εφαρμόζονται για τις επαγγελματικές δραστηριότητες των οδικών εμπορευματικών μεταφορών που ρυθμίζονται με το ν. 3887/2010 (ΦΕΚ 174 Α’) και των φαρμακοποιών].
Αν ο Έλληνας νομοθέτης ήθελε να θέσει τέτοιους περιορισμούς για τους οδοντιάτρους, θα το είχε ορίσει ρητά. Η μη θέση περιορισμών συνεπάγεται την άνευ αμφιβολίας βούληση του Έλληνα νομοθέτη να μη διατηρήσει περιορισμούς στην άσκηση και του οδοντιατρικού επαγγέλματος και κατ’ επέκταση να επιτρέψει σε όλους τους επαγγελματίες, συμπεριλαμβανομένων και των οδοντιάτρων, να διαφημίζονται. Εξάλλου, στο ίδιο συμπέρασμα οδηγεί η ερμηνεία της παραγράφου 2 του άρθρου 1 του ν. 3919/2011 σύμφωνα με το γενικότερο πνεύμα και τις αρχές του νόμου, ήτοι την αρχή της επαγγελματικής ελευθερίας και την προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού.
ΙΙΙ. Η απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών 9009/2012: έναυσμα για τη μεταστροφή της ελληνικής νομολογίας
Κινούμενη στο πνεύμα του νόμου, και σε αρμονία με τις διατάξεις του Συντάγματος, της Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Κοινότητας και της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (προβαίνοντας σε σύμφωνη με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνεία), είναι αξιομνημόνευτη η 9009/2012 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών.
Η απόφαση αυτή αμφισβητήθηκε από μερίδα νομικών, η οποία εμμένει στην άποψη της απαγόρευσης διαφήμισης των οδοντιάτρων, προβαίνοντας σε αυστηρή γραμματική ερμηνεία του νομοθετικού καθεστώτος και υποστηρίζοντας ότι στην εν λόγω απόφαση έχει εφαρμοστεί το π.δ. 11.7/5.8.1950 β.δ. (ΦΕΚ Α’ 67), ενώ οι τροποποιήσεις που έγιναν με το π.δ. 39/2009 θέτουν την απαγόρευση στη διαφήμιση των οδοντιάτρων με ακόμα αυστηρότερο τρόπο.
Η άποψη των υπερμάχων της απόλυτης απαγόρευσης ουδόλως ευσταθεί, καθώς το προϊσχύσαν δίκαιο δεν διαφέρει ουσιαστικά από το π.δ. 39/2009, ως προς τις βασικές αρχές που το διέπουν, ενώ η πιο σημαντική αλλαγή αφορά κυρίως τη διαφήμιση του οδοντιάτρου μέσω διαδικτύου, η οποία κατά τα λοιπά διέπεται από το αξιακό σύστημα τόσο του προγενέστερου όσο και του σύγχρονου νομοθετικού καθεστώτος.
Κατά τα λοιπά οι βασικές αρχές δεοντολογίας για τους οδοντιάτρους, όπως αυτές τέθηκαν με το 11.7/5.8.1950 β.δ. (ΦΕΚ Α’ 67), εξακολουθούν με ελάχιστες αποκλίσεις να ισχύουν και στο ισχύον π.δ. 39/2009. Κάποιες αλλαγές βεβαίως συντελέστηκαν, αφορούν όμως τις προϋποθέσεις τήρησης διαδικτυακής ιστοσελίδας από οδοντίατρο.
Έτσι, η 9009/2012 απόφαση κατάφερε να προβεί σε μία ερμηνεία τελολογική, συστηματική και σίγουρα απτόμενη της σύγχρονης κοινωνικής και οικονομικής πραγματικότητας. Αξίζει δε να μνημονευτεί ότι το συμπέρασμα στο οποίο κατέληξε, οδηγήθηκε θέτοντας, ως οφείλει, το Σύνταγμα, την ΕΣΔΑ και τη ΣυνθΕΚ πάνω από τον Κώδικα Δεοντολογίας των Οδοντιάτρων, γεγονός το οποίο δεν αλλάζει, ακόμα και αν δεχτεί κανείς ότι ο Κώδικας Δεοντολογίας των Οδοντιάτρων κατέστη αυστηρότερος ως προς τις διατάξεις περί διαφήμισης με την τροποποίηση του 2009.
Η εν λόγω απόφαση έκρινε ότι ο Κώδικας Δεοντολογίας των Οδοντιάτρων, ερμηνευόμενος διασταλτικά και τελολογικά, με βάση τη Συνθήκη της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και το ελληνικό Σύνταγμα, δεν απαγορεύει τη διαφήμιση στους οδοντιάτρους κατ’ απόλυτο τρόπο, αλλά ότι προβλέπονται απαγορεύσεις σε συγκεκριμένες μορφές διαφήμισης, και ειδικότερα όσων χρησιμοποιούν απατηλά μέσα και όσων επιχειρούν με κραυγαλέο τρόπο να καταδείξουν την υπεροχή του οδοντιάτρου έναντι των λοιπών συναδέλφων του.
Αιτιολογώντας τους ανωτέρω περιορισμούς στη διαφήμιση των οδοντιάτρων, η 9009/2012 απόφαση, έκρινε ότι η απαγόρευση χρήσης απατηλών μέσων τίθεται για την προστασία της δημόσιας υγείας και σε τήρηση της αρχής της αναλογικότητας και της προστασίας των λοιπών οδοντιάτρων από τον αθέμιτο ανταγωνισμό. «Αντιθέτως, επιστημονικές ανακοινώσεις του οδοντιάτρου σε εφημερίδες και περιοδικά ποικίλης ύλης, οι οποίες στηρίζονται σε επιστημονικά δεδομένα και αποβλέπουν στην πληροφόρηση του κοινού σχετικά με την εξέλιξη της επιστήμης και τις νέες θεραπευτικές δυνατότητες που παρέχονται στους ασθενείς, δεν απαγορεύονται από τις ως άνω διατάξεις του Δεοντολογικού Κανονισμού Οδοντιάτρων, ακόμη και εάν, λόγω του περιεχομένου τους, οι ανακοινώσεις αυτές έχουν ως παρεπόμενο αποτέλεσμα την ανάδειξη των εν λόγω θεραπευτικών δυνατοτήτων ως ενδεικτικότερων σε σχέση με τις έως τότε εφαρμοζόμενες και την συνεπακόλουθη προβολή του ασκούντος αυτές οδοντιάτρου.»
Στο αιτιολογικό της εν λόγω απόφασης αναφέρεται, επιπλέον, ότι το δικαίωμα δημοσίευσης (διαφημίσεων, που δεν χρησιμοποιούν όμως απατηλά μέσα και δεν επιχειρούν με επιδεικτική σύγκριση να καταδείξουν την επιστημονική υπεροχή του οδοντιάτρου έναντι των συναδέλφων του) απορρέει από το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα ελευθερίας της έκφρασης, την οικονομική ελευθερία, το δικαίωμα των πολιτών στην πληροφόρηση και στην υγεία, την προστασία της επιστήμης και της έρευνας, το δικαίωμα ελεύθερης έκφρασης, όπως αυτά προστατεύονται από το Σύνταγμα, την ΣυνθΕυρΚοιν, την ΕΣΔΑ.
IV. Η απαγόρευση διαφήμισης των οδοντιάτρων ως αντίθετη στην αρχή της ελευθερίας του ανταγωνισμού και στο σύνολο του ισχύοντος νομοθετικού καθεστώτος
Κινούμενες στο ίδιο πλαίσιο, είναι και οι 125/2009 και 127/2009 αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας και η C-309/2009 του ΔΕΚ. Στο αιτιολογικό τους κρίθηκε ότι οι οδοντίατροι παρέχουν, υπό την ιδιότητά τους ως ανεξάρτητες οικονομικές μονάδες-ως ελεύθεροι επαγγελματίες κατ’ ουσίαν, υπηρεσίες στην αγορά των οδοντιατρικών υπηρεσιών.
Ειδικότερα, οι οδοντίατροι λαμβάνουν από τους ασθενείς τους αμοιβή για τις υπηρεσίες που τους παρέχουν και αναλαμβάνουν τους οικονομικούς κινδύνους σχετικά με την άσκηση της δραστηριότητάς τους, αναλαμβάνουν δηλαδή τους χρηματοοικονομικούς κινδύνους που σχετίζονται με την άσκηση των δραστηριοτήτων τους,καλούμενοι ενδεχομένως να αναλάβουν τα τυχόν διαχειριστικά ελλείμματα.
Υπό τις συνθήκες αυτές οι οδοντίατροι ασκούν οικονομική δραστηριότητα και, επομένως, αποτελούν «επιχειρήσεις» υπό την έννοια του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 703/1977, ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι ρυθμίζεται η άσκηση του επαγγέλματός τους (πρβλ. αποφάσεις C-180/98 έως C-184/98).
Κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 703/1977, απαγορεύονται οι συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων που θεσπίζουν περιορισμούς ή νοθεύουν τον ανταγωνισμό.
Με βάση, δε, το κοινοτικό δίκαιο, στην έννοια της ‘’επιχείρησης’’ περιλαμβάνεται κάθε φορέας (φυσικό ή νομικό πρόσωπο) που ασκεί οικονομική δραστηριότητα, δηλαδή δραστηριότητα προσφοράς αγαθών ή υπηρεσιών σε δεδομένη αγορά, ανεξαρτήτως νομικού καθεστώτος του φορέα αυτού. Μία απόφαση επαγγελματικής οργάνωσης δύναται, λοιπόν, να επιφέρει περιορισμό του ανταγωνισμού, κατά παράβαση του ν. 703/1977.
Εξάλλου, με τις αποφάσεις αυτές κρίθηκε ότι η Ελληνική Οδοντιατρική Ομοσπονδία (που ονομαζόταν προηγουμένως Πανελλήνιος Οδοντιατρικός Σύλλογος), είναι, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 35 παρ. 2 του ν. 1026/1980, το κεντρικό συντονιστικό όργανο και η εποπτεύουσα οργάνωση όλων των οδοντιάτρων και των οδοντιατρικών συλλόγων της Χώρας. Σύμφωνα με την ίδια διάταξη, η Ομοσπονδία, εκτός άλλων, εποπτεύει την τήρηση των κανόνων της οδοντιατρικής δεοντολογίας και υποστηρίζει τα επαγγελματικά συμφέροντα των οδοντιάτρων της Χώρας, εναρμονίζουσα αυτά με τα συμφέροντα του κοινωνικού συνόλου.
Επομένως, εφ` όσον η Ομοσπονδία είναι η εποπτεύουσα οργάνωση ελεύθερων επαγγελματιών (βλ. και ΣτΕ 2613/1982), οι οποίοι συνιστούν «επιχειρήσεις» υπό την έννοια του άρθρου 1 του ν. 703/1977, αποτελεί «ένωση επιχειρήσεων» υπό την έννοια της ίδιας διατάξεως, συντρεχουσών και των λοιπών προϋποθέσεων, εφ` όσον δηλαδή στη συγκεκριμένη περίπτωση οι ενέργειες των οδοντιατρικών συλλόγων τους οποίους εποπτεύει, αντίκεινται στο άρθρο 1 του ν. 703/1977, ανεξαρτήτως εάν οι περιγραφόμενες στο νόμο αρμοδιότητές της επιβάλλουν την εναρμόνιση των επαγγελματικών συμφερόντων των οδοντιάτρων με τα συμφέροντα του κοινωνικού συνόλου και ανεξαρτήτως του ότι υπόκειται, όπως όλα τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, σε κρατική εποπτεία (άρθρα 43, 74, 76 ν. 1026/1980).
Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 51 του ως άνω ν. 1026/1980, «Πειθαρχικόν παράπτωμα συνιστούν αι παραβάσεις των καθηκόντων και υποχρεώσεων των επιβαλλομένων εις τον οδοντίατρον εκ των διατάξεων του παρόντος νόμου, του Κανονισμού Οδοντιατρικής Δεοντολογίας, του Κανονισμού του Οικείου Οδοντιατρικού Συλλόγου, ως επίσης και η μη τήρησις των αποφάσεων των Διοικητικών Συμβουλίων ως και των Γενικών Συνελεύσεων των κατά τόπους Οδοντιατρικών Συλλόγων. […]».
Απόφαση του οδοντιατρικού συλλόγου, που θα θέτει περιορισμό στην δυνατότητα διαφήμισης μέλους του Συλλόγου μέσω της διαδικτυακής ιστοσελίδας του, κατά σαφή αντίθεση με τη συνδυασμένη εφαρμογή των ν. 703/1977, του π.δ. 39/2009 αρ. 23 και του ν. 3919/2011, αποτελεί κατά συνέπεια απόφαση περιορίζουσα τον ελεύθερο ανταγωνισμό, αντιβαίνουσα προφανώς και στον πρόσφατο ν. 3919/2011.
Εφόσον, δε, οι οδοντιατρικοί σύλλογοι στο πλαίσιο λήψεως απόφασης, που απαγορεύει ή θέτει περιορισμούς στη διαφήμιση των οδοντιάτρων μέσω διαδικτύου, δεν ενεργούν ως φορείς άσκησης δημόσιας εξουσίας, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι λαμβάνουν αποφάσεις με κριτήριο το δημόσιο συμφέρον (για ποιο δημόσιο συμφέρον μπορεί να μιλήσει κανείς, όταν δεν τίθεται κίνδυνος παραπλάνησης του κοινού ή επιδεικτικής διαφήμισης ή σύγκρισης με σκοπό την κατάδειξη υπεροχής του διαφημιζόμενου έναντι λοιπών οδοντιάτρων κλπ;).
Το επιχείρημα ότι μία τέτοια απόφαση του Οδοντιατρικού Συλλόγου περιορίζει τον ανταγωνισμό, κατά τρόπο θεμιτό, εύλογο και αναλογικό για την προστασία του κοινού, δεν ευσταθεί, καθώς η διαφήμιση ή μη του οδοντιάτρου στο διαδίκτυο δεν μπορεί επ’ ουδενί να θεωρηθεί ότι θέτει σε κίνδυνο τη δημόσια υγεία, η οποία αποτελεί το «προστατευόμενο» δικαίωμα.
Στο ίδιο μήκος κύματος κινήθηκε και η 545/1991 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, εφαρμόζοντας το παλαιότερο νομοθετικό καθεστώς που απαγορεύει τη διαφήμιση των οδοντιάτρων, εκφράζοντας την αντίληψη ότι η διαφήμιση των οδοντιάτρων δεν απαγορεύεται κατ’ απόλυτο τρόπο, αλλά τελεί υπό τους περιορισμούς της μη χρήσης απατηλών μέσων ή προσπάθειας κατάδειξης της επιστημονικής υπεροχής έναντι λοιπών συναδέλφων και της μη προσβολής της τιμής και αξιοπρέπειας του οδοντιατρικού επαγγέλματος.
V. Αντίκρουση των αντίθετων απόψεων
Σε αντίκρουση αντίθετα υποστηριζόμενων απόψεων, με βάση τις οποίες η διαφήμιση των οδοντιάτρων απαγορεύεται κατ’ απόλυτο τρόπο, αξίζει αρχικά να σημειωθεί ότι δεν θίγεται η αρμοδιότητα των κρατών μελών να θεσπίζουν διατάξεις, θέτοντας και περιορισμούς για την προάσπιση της υγείας και για σκοπούς γενικού συμφέροντος.
Εντούτοις, καμία συνάφεια δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι υφίσταται ανάμεσα στη θέσπιση κανόνων για την προάσπιση του γενικού συμφέροντος και της απαγόρευσης διαφήμισης των οδοντιάτρων. Αντίθετα, ακριβώς η προαγωγή της υγείας των πολιτών και άρα λόγοι γενικού συμφέροντος είναι αυτοί που επιβάλλουν στην πραγματικότητα τη διαφήμιση των οδοντιάτρων, με σκοπό την ενημέρωση του κοινού, και κατ΄ επέκταση την προστασία της υγείας.
Περαιτέρω, το επιχείρημα ότι η απαγόρευση διαφήμισης στους οδοντιάτρους συνιστά θεμιτό περιορισμό του δικαιώματος οικονομικής ελευθερίας και έκφρασης, για λόγους δημοσίου συμφέροντος, προς υπεράσπιση αφενός των δικαιωμάτων των ίδιων των οδοντιάτρων απέναντι σε πρακτικές που θα οδηγούσαν σε ανισότητες ως προς την προσέλκυση πελατείας, και αφετέρου προς την προάσπιση των δικαιωμάτων των ασθενών για ακριβή και ορθή πληροφόρηση, αντικρούεται ως εξής: η απαγόρευση διαφήμισης δε συνιστά θεμιτό περιορισμό προς υπεράσπιση λόγων δημοσίου συμφέροντος, αφενός γιατί η διαφήμιση αποτελεί ευχερή τρόπο ενημέρωσης του κοινού ως προς τις ενδεδειγμένες θεραπείες, και αφετέρου γιατί δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι κάθε μορφή διαφήμισης οδοντιάτρων εξυπηρετεί σκοπούς εξαπάτησης του κοινού ή άνισης σύγκρισης μεταξύ συναδέλφων.
Εξάλλου, η απαρίθμηση των περιορισμών που αίρονται για το ‘’άνοιγμα των κλειστών επαγγελμάτων’’ με το ν. 3919/2011 άρθρο 2 παρ. 2 δεν είναι περιοριστική, αλλά ενδεικτική. Επαναλαμβάνουμε και το επιχείρημα ότι σε όσα επαγγέλματα ο νομοθέτης θέλησε να θέσει περιορισμούς αυτό ορίστηκε ρητά (βλ. άρθρο 9).
Τέτοιοι δε περιορισμοί δεν τέθηκαν για τους οδοντιάτρους. Θα ήταν επιπλέον αντίθετο στην αρχή της ισότητας, να μπορεί να προβληθεί με διαφήμιση κάθε άλλος ελεύθερος επαγγελματίας, αλλά όχι ο οδοντίατρος, με βάση αναχρονιστικά επιχειρήματα, που σε καμία περίπτωση δεν συνάδουν με το δικαίωμα στην πληροφόρηση, του οποίου πρέπει να απολαμβάνουν ακώλυτα οι ασθενείς.
VI. Συμπεράσματα
Οι τιθέμενοι περιορισμοί στη διαφήμιση των οδοντιάτρων, ακόμα και μέσω διαδικτύου, καθίσταται σαφές ότι αντίκεινται στις διατάξεις του ν. 703/77, ν. 3919/2011, του π.δ. 39/2009, αλλά και στη σύμφωνη με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνεία της ελληνικής νομοθεσίας, των διατάξεων της ΕΣΔΑ, της ΣυνθΕΚ και του Συντάγματος, και αποτελούν ανεπίτρεπτους και όχι θεμιτούς περιορισμούς των δικαιωμάτων του κοινού και των οδοντιάτρων. Εξάλλου, για την εφαρμογή του ευρωπαϊκού δικαίου και την εφαρμογή της ευρωπαϊκής νομολογίας εντός της ελληνικής έννομης τάξης δεν απαιτείται η θέσπιση ρητών νομοθετικών διατάξεων, καθώς η εφαρμογή τους γίνεται αυτοδικαίως. Κατά συνέπεια, αποτελεί πλέον αναγκαιότητα να μεταρρυθμισθεί και ρητά το ελληνικό νομοθετικό καθεστώς και δη ο Κώδικας Δεοντολογίας Οδοντιάτρων.
Από τη Σοφία Ι. Αντωνοπούλου